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浅析境外投资者主体资格或身份证明手续的简化
发布时间:2013-03-14 信息来源: 点击数: 字号:T | T

浅析境外投资者主体资格或身份证明手续的简化

程征

 

  内容提要:随着经济的发展和对外开放的不断深化,我国投资环境日益完善,吸引起来越多的境外投资来我国“淘金”。我国现行的境外投资者主体资格证明或身份证明实行的是公证认证制度,由于港澳台同胞的特殊身份,外加法律的差异,使得证明手续变得复杂。本文通过分析简化境外投资者主体资格认证或身份证明的做法、法律依据、现实意义、风险性分析和可行性,系统地说明境外投资主体资格或身份证明手续的简化。

  关键词:外资 主体资格 证明手续 简化

 

  改革开放三十多年以来,特别是中国成功加入WTO后,国内投资环境不断优化,再配合国家和地方政府的相关优惠支持措施,外国投资者特别是港澳台同胞、海外侨胞在我国境内投资的热情不断高涨。截至2011年底,我国登记的外商投资企业44.65万户,注册资本(金)达10.9万亿元[1]

  一、我国现行境外投资者主体资格证明或身份证明的公证认证制度。

  自1979年颁布《中华人民共和国中外合资经营企业法》、1980年批准第一批3家外商投资企业以来,我国吸收外资直接投资已经走过32个年头,外商投资企业的登记管理工作也跟随着不断地改革和完善。2006年以前,外国投资者申请工商注册登记时提交的主体资格证明或身份证明不需要相关公证认证手续可以直接使用,若为外文的内容只需附上对应的翻译件就可以直接作为登记材料使用。随着我国对外开放的不断深入和法律不断完善,特别是2006年新的《公司法》及《公司登记管理条例》修订后,外资登记的适用的法律发生了变动,导致外资登记实务的重大调整。根据国家工商行政管理总局、商务部、海关总署、国家外汇管理局于2006424联合印发的《关于外商投资的公司审批登记管理法律适用若干问题的执行意见》(工商外企字[2006]81号,以下简称《执行意见》)的相关规定,要求“外国投资者的主体资格证明或身份证明应当经所在国家公证机关公证并经我国驻该国使(领)馆认证。香港、澳门和台湾地区投资者的主体资格证明或身份证明应当依法提供当地公证机构的公证文件。”这是外资登记史上第一次明确规定外国投资者主体资格证明或身份证明文件需经公证认证才为符合法定形式的登记材料。

  (一)“公证认证”法律依据。根据国际惯例以及我国最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》的相关规定,公民、法人在中华人民共和国境外形成的证据材料,应经所在国公证机关公证,再经我国驻该国使领馆认证(对于没有与我国建立外交关系的国家,经与我国有外交关系的第三国驻该国使领馆认证后再转由我国驻该第三国使领馆认证),对在台、港、澳形成的证据,需经当地公证机关公证,才能发生法律上的效力,才能予以认可。

  (二)“公证认证”流程。“公证认证”实为两个程序,步骤上先“公证”后“认证”,且两道程序是有联系的。“公证”是国家公证机关根据当事人的申请,依法证明法律行为、有法律意义的文书和法律事实的真实性、合法性,以保护公共财产,保护公民身份上、财产上的权利和合法利益的一种非诉讼活动。“认证”是对“公证”而言,是指一国的外交、领事及其授权机构在涉外文书上确认公证机关、认证机关或者某些相应机关的最后一个签字或印章属实。办理领事认证的目的,是使一国出具的公证文书能为另外一国有关当局所承认,不致因怀疑文书上的签名或印章是否属实而影响文书的法律效力,即通常所说的使文书发生域外效力。由于领事认证的特殊作用,可以形象地将其比喻为发给涉外文书的“签证”。 以美国投资者主体资格证明公证认证程序为例:一般为州政府州务卿办公室出具公司证明,经当地公证员公证,再由公证员属地的州务卿官员证明公证员身份,之后经中国驻该国使(领)馆对州务卿官员的签字进行认证,最后将上述所得相关各文书绑定在一起,通常还要附上对应的翻译件就形成在国内注册公司所需要的资格认证文件,即可在国内正常使用。

  (三)港澳台地区投资者主体资格或身份证明公证认证的特别规定。香港、澳门地区投资者的主体资格证明或身份证明应当按照司法部有关中国委托公证人管理的相关专项规定提供当地公证机构的公证文件,并经司法部派驻当地的机构签章转递后方可使用。以香港为例,“一个国家,两种制度”是委托公证人制度产生的前提和基础。1997年香港回归后,根据“一国两制”原则,香港原有的政治、经济、法律制度不变。由于香港属于普通法法律体系,而内地实行的法律体系与大陆法系渊源较深,因此两地法律有着明显不同,特别是公证制度上差异更大。以上差异决定了香港与内地公证书的相互使用上的特殊性。一方面,基于“一个国家”,香港与内地的公证书相互使用问题属于一个主权国家内部不同法域之间的协作关系,不具有涉外性,这使得其与国与国之间公证书的相互使用区别开来。最明显的一点就是文书不需要外交认证。另一方面,基于“两种制度”,特别是两地公证制度不同,决定了香港不同于内地不同地方之间文书可以直接使用的做法。为避免这种差异产生的冲突问题,产生了委托公证人制度。委托公证是指具备一定条件的香港律师,接受中国司法部的委托,应当事人的申请,对发生在香港的法律行为、有法律意义的事实和文书,依照法定程序对其合法性、真实性予以证明的活动。[2]

  台湾地区投资者的主体资格证明或身份证明比较复杂,需通过海峡两岸关系协会、中国公证员协会依据《海峡两岸公证书使用查证协议实施办法》出具公证文件。

  二、现行简化境外投资者主体资格认证或身份证明的各地做法、法律依据及现实意义。

由于在境外对投资者主体资格进行公认证程序较为复杂,费用较高,耗时长,一些工商机关在具体实行过程中进行了相应简化。

  (一)外籍自然人投资者身份证明的简化。作为自然人的外国投资者的身份证明,是指投资者所持有的该国有权部门签发的具有自然人身份证明效力的文件。由于各国制度不同,《执行意见》对“身份证明”内容并无统一要件要求,但一般情况下,应具备姓名、性别、年龄、国籍、证件号码等足以确认自然人身份的基本内容。在实践中,护照作为国际通行的公民出入国境和在国外证明国籍和身份的证件证明,在持有人办妥签证和入境手续后,其提交的复印件经与原件核对无误,可以作为外国投资者的“身份证明”使用,无须公证、认证。这种简化身份证明做法是有法律依据。签证通常是中国驻外使(领)馆颁发,办妥签证表明该外籍自然人的身份真实性已经我国使领馆的审核。这与公证文书的领事认证有异曲同工之妙。而入境手续表明我国海关已认可该外籍自然人的合法身份同意其入境,这达到双重保证的作用,具有更强的可信度。同时,由于签证上为汉字中文,还可以省去该身份证明文书的翻译流程,进一步降低外籍自然人境内商务运作的成本。

  (二)企业或其他经济组织的外国投资者的主体资格证明的简化。江苏省工商局2009年发布了《关于简化提交境外投资者主体资格证明审批登记材料的通知》,对在我国境内其他地区申请审批设立公司时已经提交了主体资格(身份)证明公证、认证材料,同时投资设立的境内公司正常经营,不存在停业、歇业、查无下落等情况的境外投资者来江苏省申请新设外商投资的公司,或者受让股权等申请办理变更审批登记时,可不再提交主体资格(身份)证明的公认、认证原件,只需重复使用此前提交过的投资主体资格证明复印件(加盖当地工商部门公章)和所投资的境内公司最近年度年检后的营业执照复印件(加盖境内公司公章)即可。江苏省的这种简化主体资格认证手续的创新做法大大方便了的外国企业或组织的境内再投资,减轻了企业负担,提高了工作效率。

  (三)台湾地区投资者主体资格证明或身份证明的简化。根据2006年国家工商总局发出的《关于支持海峡西岸经济区建设的意见》(工商办函字[2006]209)文件精神,鼓励台资企业、台湾同胞以各种方式到福建投资兴办企业。台湾投资者来福建投资,可凭其所在地真实有效的主体资格证明或身份证明及相关材料办理登记,无需经当地公证机关公证。在实际操作时,大多准备境内投资的台湾商人都会本人入境办理相关手续,基本都持有《台湾居民来往大陆通行证》(即台胞证),因此登记部门通常多建议台湾个人投资者提交台胞证作为相关身份证明文件。台胞证是中华人民共和国政府发给台湾人民来往大陆地区观光、商务、探视的身份证明书,其样式与作用均类似护照。每次入境所需的类似一般护照上之签证的入境许可,在台胞证上称为“签注”。从登记机关的角度看,由中国政府颁发的“台胞证”与办妥签证和入境手续的护照一样由于是我国相关有权部门颁发的证件具有较强的证实性。

  三、简化境外投资者主体资格认证或身份证明的风险性分析和可行性。

  (一)风险性分析。简化境外投资者主体资格认证或身份证明的风险来源主要是各国(地)企业登记法律制度不同所造成的风险。由于对企业登记的目的、意义和性质认识不同,国内外关于企业登记审查的规定也不尽相同。大部分西方国家认为:登记注册乃是企业设立的一项法律程序,因而政府对企业的登记主要是提供一种权威而统一的程序性服务,而不是对行政权力的运用和控制。基于这种认识,例如美国法律规定:登记机关对公司提交的申请及相关文件资料,只进行形式审查,即审查是否按公司法的规定提交了必须的文件材料;至于这些文件材料是否真实、内容是否合法等实质审查,不是登记机关的事情,而是当事人自己或其委托的代理律师的事情。[3]按照香港公司法的规定,有关文件资料的登记不是其合法与真实的确证,而只是表明已按公司法律的要求办理了登记,注册机关的任务是为这种登记提供高效的行政法律服务。而我国的注册登记实行是以形式审查为主实质审查为辅,这就要求我国企业的注册登记人员不仅要对企业登记材料的完整性进行审查,还要承担对材料真实性审查的义务。因此设立外商投资企业时对于外国投资者提供的主体资格证明现时的真实性和合法性,特别是对于未经公证认证的简化后的材料,注册登记人员把握材料的真实性的风险增大。

  以香港公司注册为例,在香港公司的股东没有国籍的限制,即任何国家地区的自然人、企业、组织都可以在香港设立公司,只要求该公司的秘书由香港永久性居民或香港有限公司担任即可,同时香港的公司也没有验资等要求。据悉,现在香港的公司可以直接在网上填表申请,审核通过后,直接由申请人自己打印出注册证书即可使用。同样的注销公司登记,也非常方便快捷。因此可能存在香港投资者提交之前在香港登记的资料来国内设立一家外资企业,但是原股东在香港地区可能早已注销不存在了。对于此种类型的登记风险如何防范是现行国内登记制度改革需要思考的方向之一。

  (二)可行性分析。从以上风险性分析可知,如果简化外国投资者特别是外国企业或其他经济组织主体资格证明,由于各国企业登记法律制度不同所带来的风险较大。而对于境外自然人身份证明简化操作,通过上述对护照、入境证明、台胞证等的发证程序和基于的法律依据的分析,可知简化手续带来的风险性不大,值得推广。

  相对于台湾同胞和海外自然人的身份认证简化手续来说,香港自然人的身份认证手续相对复杂,由于相关部门并未出台简化香港自然人身份认证的政策,香港自然人持港澳居民来往内地通行证,即俗称的回乡证并不能在境内直接办理登记业务,仍需经过中国委托公证人进行公证认证。基于上述台湾和外国自然人的身份认证简化的法律依据,笔者考虑在实际登记操作时,香港自然人是否可以参照台湾和外国自然人的简化认证方式,使用港澳居民来往内地通行证直接作为身份认证材料,从而省去委托公证的流程手续方便香港自然人对我国的投资。

 

  参考文献:

  [1]数据来源:国家工商总局网站 2011年市场主体统计分析

  [2]文中,“一国两制”下内地与香港公证文书相互使用问题委托公证人制度解析,中国公证,2002年第2002期:2226

  [3]范萍萍,商事登记问题研究:[硕士学位论文]大连,大连海事大学,201106

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